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Les pénalités dans les marchés publics

Les pénalités ont souvent été l'objet de tensions et de discordes entre les opérateurs économiques et les donneurs d'ordre public. Côté acheteur public, elles constituant une « sécurité » dans la vie du marché, permettant de « laisser en alerte » l'opérateur économique par rapport aux engagements pris dans le CCAP. 
Elles participent aussi à l'écrémage naturel de certains candidats « francs tireurs », qui chercheraient l'appât du gain plutôt que la stabilité de la relation commerciale à moyen ou long terme.
Côté fournisseur, elle a souvent été perçue à tort ou à raison comme disproportionnée, décourageant les uns de se porter candidats, obligeant les autres à prévoir un surcout dans la réponse financière à l'appel d'offre. La majorité des deux parties semble s'accorder aujourd'hui sur le fait que chacun a intérêt à éviter les situations conflictuelles, qui amènent à facturer des pénalités. 

Les récentes évolutions du Code de la Commande Publique depuis 2016, et les dernières CCAG applicables depuis le 1 er octobre 2021, mettent davantage l'accent sur la communication et le dialogue, notamment par une démarche de « sourcing », que l'acheteur public doit effectuer en amont du lancement de sa procédure, permettant aussi aux fournisseurs de mieux mesurer les enjeux et les risques associés.

Cadre règlementaire ( CCAG octobre 2021) :

Pénalités pour retard dans l'exécution des prestations :
  • CCAG Travaux/Prestations Intellectuelles : 1/3000 par jour de retard (art 19)
  • CCAG Fournitures Courantes et Services/Technologies de l'Information et de la Communication :
    • 1/1000 par jour de retard (art 14)
Autres Pénalités : forfait
  • sur le non respect de la RGPD
  • sur le non respect des clauses sociales/environnementales
 

 Ce qui ne change pas :

  • Caractère non libératoire des pénalités
  • Dérogations possibles dans les CCAP
  • Pénalités pour causes multiples (mise à jour catalogue, remise statistiques, absence à une réunion de suivi, non remise contrat de sous-traitance…)
  • Absence de réponse vaut consentement

 Ce qui évolue :

  • Pénalités plafonnées à 10%
  • Procédure contradictoire (15 jours)
  • Reconnaissance force majeure
  • Exonération de pénalités si montant < 1000€ TTC 


Rappelons que les sanctions ne sont PAS  OBLIGATOIRES. Les sanctions doivent faire l'objet d'un titre de recette et non d'une réfaction sur facture, ce qui était assez souvent pratiqué. Elles sont soumises à TVA.

Focus sur les principaux changements : 

  • Plafonnement à 10% : L’ensemble des CCAG prévoient désormais que le montant des pénalités de retard ne peut excéder 10 % du montant total HT du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
    Ce seuil, plus élevé que les 5 % retenus pour les marchés privés par la norme AFNOR NF P 03-001 (2), se justifie par la prise en compte d’un équilibre entre l’intérêt public inhérent aux marchés publics et le souci d’éviter de fragiliser la situation des entreprises, notamment des PME.
    Sans remettre en cause le caractère dissuasif de la sanction, il devrait également avoir pour effet de réduire les contestations, devant le juge administratif, portant sur le caractère excessif des pénalités de retard. Il est donc fortement recommandé de ne déroger à ce plafond que dans des cas très particuliers, et ce pour ne pas remettre en cause l’équilibre contractuel général recherché par les nouveaux CCAG. 

  • Procédure contradictoire : Quel que soit le CCAG, le dialogue entre les parties est favorisé par une procédure contradictoire préalable à l’application des pénalités de retard.
    Ce dialogue peut être un moyen pour l’acheteur de prendre connaissance des raisons du manquement et éventuellement de renoncer ou de moduler les pénalités en fonction des difficultés rencontrées par le titulaire, comme des difficultés d’approvisionnement indépendantes de sa volonté.
    Il convient d’ailleurs de remarquer que les évènements ayant le caractère de force majeure prolonge le délai contractuel d’exécution, et s’oppose de facto à l’octroi de pénalités de retard.
LES BONNES PRATIQUES : 

  • Dialogue en amont entre fournisseur et acheteur (sourcing) sur les standards de la profession en terme de service·  
  • Eviter de déroger au CCAG
  • Procédure contradictoire
  • Facturation des pénalités en titre de recette et non en réfaction de facture

Remarque : Ne  pas appliquer une pénalité équivaut à un abandon de recette. Cet acte doit être matérialisé afin de pouvoir le justifier auprès du comptable public qui est personnellement et pécuniairement responsable du recouvrement des recettes. De plus, la responsabilité de la collectivité pourrait être engagée si cette non application de la pénalité caractérisait l’octroi d’un avantage à l’opérateur économique. 

Association des Professionnels Européens de la Carte d'Achat 79000 NIORT, adresse de correspondance 5 rue Ste Marthe 79000 Niort

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